Mais à la différence des entreprises qui peuvent revendiquer ces connaissances pratiques valorisables au sein de plusieurs secteurs de leur organisation, le domaine de la recherche et de l’innovation s’intéresse davantage au processus industriel de fabrication et aux connaissances techniques qui relèvent précisément du secret de fabrique (appelé aussi secret de fabrication).

SECRET DE FABRIQUE/FABRICATION

A la différence de la notion de savoir-faire, le législateur cite le secret de fabrique dans le Code du travail (L.1227-1) et dans le Code de la propriété intellectuelle (article L. 621-1) qui en reprend les dispositions :

Les peines frappant la violation des secrets de fabrique sont prévues à l’article L. 1227-1 du code du travail ci-après reproduit : « Art. L. 1227-1- Le fait pour un directeur ou un salarié de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrication est puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 30 000 euros. La juridiction peut également prononcer, à titre de peine complémentaire, pour une durée de cinq ans au plus, l’interdiction des droits civiques, civils et de famille prévue par l’article 131-26 du code pénal. »

Pour autant, cette référence législative au secret de fabrique sous l’angle répressif n’en donne pas une définition précise, et ce sont les analyses doctrinales et les décisions jurisprudentielles qui permettent d’en apprécier les contours.

Il s’agit « d’un procédé industriel brevetable ou non qui n’est connu que d’un ou de fort peu d’industriels » pour Émile Garçon (Code pénal annoté, Sirey, 1959, art. 418, § 2), et de « tout moyen de fabrication qui offre un intérêt pratique ou commercial, et qui, mis en usage dans une industrie est tenu caché au concurrent » pour Paul Roubier (cf. P. Roubier, Le droit de la propriété industrielle, Sirey, t. 2, 1954, p. 370).

La notion de secret de fabrique vise ainsi des moyens industriels qui ont pour objet la fabrication. Et c’est en ce sens que les tribunaux donnèrent à l’expression « secret de fabrique » le sens de secret de fabrication.

Cela peut couvrir des méthodes et procédés de fabrication qui présenteraient peut-être toutes les caractéristiques de l’invention brevetable, ou de simples détails de fabrication qui n’atteignent pas le seuil de la brevetabilité en raison, notamment, de l’insuffisance ou de l’absence d’activité inventive (CA Douai, 16 mars 1967, D. 1967, jur., p. 637).

Cette position est reprise par la Cour de cassation qui considère que le secret de fabrique est un procédé technique industriel, même parfois d’exécution de détail, original (Cass. Crim., 19 sept 2006), brevetable ou non (Cass. crim., 12 juin 1974, n^o 73-90.724).

Il est important de noter que toutes méthodes liées à la commercialisation des produits, mais non à leur fabrication, ne relèvent donc pas du secret de fabrique, mais plus largement d’un savoir-faire, lequel peut être protégé par le secret des affaires qui sera abordé dans l’article ci-après.

S’agissant des logiciels, la décision de la Cour d’appel de Paris du 5 juin 2012 n°11/08851 est doublement intéressante car elle a estimé que (1) la communication d’un code source est punissable au titre du secret de fabrication, dans la mesure où il concerne un élément servant à la fabrication du logiciel, et (2) le fait d’avoir communiqué même une partie de ce code source est punissable.

EXPERTISE/TOUR DE MAIN

A la différence de la notion de secret de fabrique qui doit appartenir à la société ou au laboratoire qui emploie le salarié, et donc être défini qualitativement et quantitativement au sein de celle-ci ou celui-ci, l’expertise et le tour de main tiennent aux capacités intellectuelles et/ou manuelles du salarié. Si le secret tient de l’expérience ou de l’habileté d’un salarié, il s’agit davantage de la notion d’expertise ou de tour de main propre au salarié, dont la divulgation n’est pas répréhensible (Cass. Crim., 23 juillet 1956 ; CA Nancy, 14 février 1995).

Voici un schéma synthétisant visuellement ce que nous venons d’exposer :

Dans l’hypothèse où le secret de fabrique n’est pas brevetable, ou si volontairement aucun brevet n’est déposé sur la technologie, son détenteur peut décider de protéger son invention d’une autre manière.  Il n’aurait alors pas recours à un droit privatif comme nous l’énoncions en début de partie, mais au secret des affaires, lequel est applicable au savoir-faire en général.